En effektivare upphandlings­tillsyn (Ds 2022:5)

Remissyttrande

Almega är Sveriges största arbetsgivar- och branschorganisation för tjänsteföretag. Våra medlemsföretag representerar ett 60-tal branscher inom den svenska tjänstenäringen. Våra medlemmar består av ca 11 000 företag med över 500 000 medarbetare. Almega är den största förbundsgruppen inom Svenskt Näringsliv.

Almega var remissinstans och yttrade sig år 2020 över Konkurrensverkets promemoria med förslag till utvecklad reglering av upphandlingstillsynen1. Vi kan konstatera att rubricerad departementspromemoria delvis bygger vidare på Konkurrensverkets promemoria och delvis innehåller nya förslag. Almega vill mot denna bakgrund framföra följande remissynpunkter.

Övergripande synpunkter

Almega anser att det är av stor vikt att det finns en effektiv tillsyn över den offentliga upphandlingen. Värdet av de upphandlingspliktiga inköpen uppgick 2019 till 803 miljarder kronor och offentlig upphandling är därmed av stor betydelse för svensk samhällsekonomi. Konkurrensverket behöver ges tillräckliga mandat och resurser för att utöva denna tillsyn på ett ändamålsenligt sätt. Samtidigt är det av stor betydelse att verket prioriterar sina insatser utifrån hur överträdelserna påverkar förhållandena på marknaden.

Almega ser övergripande positivt på förslagen i departementspromemorian. Dock med undantag för förslaget att Konkurrensverket vid vite ska kunna rikta förelägganden mot leverantörer om att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.

Beslutanderätt åt Konkurrensverket

Det föreslås att Konkurrensverket ska få fatta beslut om upphandlingsskadeavgift i första instans, dvs. utan att verket ska behöva ansöka till allmän förvaltningsdomstol.

Almega tillstyrker förslaget. Vi kan konstatera att Konkurrensverket helt eller delvis vinner de flesta av målen där verket ansöker om upphandlingsskadeavgift i domstol. Av departementspromemorian framgår att verket mellan 2014 och 2019 fick bifall helt eller delvis i 90 procent av målen. År 2019 fick verket fullt bifall i 25 av 28 mål rörande upphandlingsskadeavgift i allmän förvaltningsdomstol. Mot denna bakgrund kan det effektivisera processen att ge verket mandat att själv besluta i dessa ärenden. Almega utgår från att Konkurrensverket kommer att balansera sin roll som både utredande och beslutande myndighet på ett förtroendeskapande sätt. Överklagandemöjlighet finns därtill till förvaltningsdomstol för den part som har invändningar emot verkets beslut, vilket innebär att rättssäkerheten tillgodoses på ett rimligt sätt.

Tidsfrist för dokumentationsskyldighet

Dokumentationsplikten i LOU, LUF, LUK och LUFS föreslås fullgöras senast 30 dagar efter att avtal har ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats.

Almega tillstyrker förslaget. Dokumentation är en viktig förutsättning för att leverantörer ska kunna få information om vilka beslut som har fattas under en upphandling – och för att leverantörerna ska kunna ta tillvara sina rättigheter. Det är angeläget att det finns en yttre tidsgräns för dokumentationen, eftersom leverantörerna annars kan lida rättsförluster genom att de inte kan bedöma utfallet och i tid väcka talan i domstol. Som framhålls i promemorian är dokumentation även av stor betydelse för att motverka korruption och för att möjliggöra allmänhetens insyn samt statistiska underlag. Tidsfristen 30 dagar ligger i linje med vad som gäller i fråga om efterannonsering och framstår väl vald.

Höjt tak för upphandlingsskadeavgift

Det föreslås att det högsta belopp som kan påföras i upphandlingsskadeavgift ska höjas från 10 000 000 kronor till 20 000 000 kronor. Det lägsta beloppet för upphandlingsskadeavgift kvarstår oförändrat, dvs. 10 000 kronor.

Almega tillstyrker förslaget. Som framhållits i vårt remissyttrande över Konkurrensverkets tidigare förslag i samma fråga är nuvarande beloppstak klart otillräckligt vid otillåtna direktupphandlingar som uppgår till större kontraktsvärden. För att ett sanktionssystem ska fungera effektivt och preventivt är det viktigt att sanktionerna står i rimlig proportion till överträdelsen. Den föreslagna höjningen är ett välkommet steg på vägen för att öka proportionaliteten i sanktionssystemet. Almega utgår från att verket kommer att tillämpa nivån för upphandlingsskadeavgift på ett balanserat sätt utifrån respektive överträdelses karaktär i det enskilda fallet.

Försäkringslösningar riskerar urholka effekten av höjt beloppstak

Almega vill i sammanhanget framhålla att den utveckling som nu sker inom försäkringsområdet riskerar att undergräva effekterna av höjda nivåer för upphandlingsskadeavgift. Vissa kommuner har börjat teckna försäkringar som skyddar mot upphandlingsskadeavgift. Av EU:s rättsmedelsdirektiv avseende offentlig upphandling framgår att sanktioner mot otillåten direktupphandling ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Almega anser att sådana försäkringslösningar skadar respekten för den offentliga upphandlingen och behöver tas bort. Ingen kommun eller annan upphandlande myndighet borde använda sig av sådana lösningar. Risken är annars att Sverige inte uppfyller EU:s rättsmedelsdirektiv.

Utvidgat tillämpningsområde för upphandlingsskadeavgift

Det föreslås att upphandlingsskadeavgift ska få beslutas i fler fall än idag. De nya situationer som föreslås är när den upphandlande myndigheten eller enheten inte har följt sina skyldigheter enligt bestämmelserna i upphandlingslagarna rörande:

• efterannonsering
• publicering av annonser om offentliga upphandlingar i en registrerad annonsdatabas
• dokumentationsplikt
• individuella rapporter och protokoll
• motiveringsskyldighet

Almega har inga invändningar emot förslaget. De regler som finns rörande efterannonsering, dokumentation och annat som är kopplat till upphandlingsförfarandet ska givetvis efterlevas.

Om verket ges möjlighet att besluta om upphandlingsskadeavgift även i de nu föreslagna situationerna vill Almega dock betona vikten av att verket tilldelas ytterligare resurser. Anledningen till detta är att Almega anser att det är angeläget att Konkurrensverket i sin tillsynsroll har primärt fokus på att motverka och beivra de allvarligaste och marknadspåverkande överträdelserna, såsom otillåten direktupphandling. Den föreslagna reformen får inte medföra att verket prioriterar ned den typen av tillsyn.

Ytterligare resurser kan även behövas på de upphandlande myndigheterna och enheterna för att hantera kraven på dokumentation o.dyl. och utan att behöva göra avkall på det viktiga arbetet att förbereda och genomföra upphandlingarna i ändamålsenlig dialog med marknaden.

Förlängd tidsfrist för att besluta om upphandlingsskadeavgift

Det föreslås att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift ska förlängas från ett till två år i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet eller av ett beslut att avbryta upphandlingen.

Almega ställer sig bakom förslaget. Som framgår av departementspromemorian får Konkurrensverket ofta kännedom om otillåtna direktupphandlingar i så sent skede att verket inte på ett tillfredsställande sätt hinner utreda ärendena inom ramen för dagens frist på ett år, utan i stället tvingas avskriva ärendena. Med beaktande av att otillåtna direktupphandlingar är allvarliga överträdelser av regelverket framstår en förlängning av preskriptionsfristen till två år rimlig. Almega instämmer med vad som framhålls i promemorian om att en längre preskriptionsfrist skulle ge Konkurrensverket förbättrade möjligheter att prioritera bland flera potentiella överträdelser och att detta skulle medföra att flera överträdelser av principiell karaktär skulle kunna tas upp till bedömning.

Förelägganden rörande riktlinjer

Det föreslås att Konkurrensverket ska kunna förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att besluta riktlinjer för direktupphandling. Det gäller även riktlinjer om direkttilldelning enligt lagen om kollektivtrafik. Ett sådant föreläggande ska kunna förenas med vite.

Almega ställer sig positiv till förslaget. Krav på riktlinjer för direktupphandling finns redan idag, men efterlevs inte alltid. Det är dock viktigt att skapa transparens och tydlighet i förhållande till leverantörsledet och övriga intresserade avseende upphandlande organisationers hantering av sina direktupphandlingar. Detta i synnerhet med tanke på de kraftigt höjda direktupphandlingsgränser som nyligen införts för sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Utredningsförelägganden vid vite mot upphandlande myndigheter och enheter

Det föreslås att ett föreläggande om att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handling som Konkurrensverket riktar mot någon som verket bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna förenas med vite. Det föreslås även att Konkurrensverket ska kunna besluta att ett sådant utredningsföreläggande ska gälla omedelbart.

Almega ställer sig bakom förslaget. Möjligheten att förelägga upphandlande organisationer att inkomma med information och dokument finns redan idag och det framstår ändamålsenligt att förstärka efterlevnaden genom vitessanktion. För att motverka att utredningen förhalas och att tidsfristen för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift hinner löpa ut framstår det även motiverat att föreläggandena ska kunna gälla omedelbart.

Utredningsförelägganden vid vite mot leverantörer

Det föreslås att Konkurrensverket ska kunna rikta förelägganden om att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen även till leverantörer. Sådana förelägganden föreslås kunna förenas med vitessanktion. Det föreslås även att Konkurrensverket ska kunna besluta att ett sådant utredningsföreläggande ska gälla omedelbart.

Almega avstyrker förslaget. Vi förstår att det i vissa fall kan finnas behov för Konkurrensverket av att inhämta information även från leverantörsledet för att utreda sina
ärenden. Det nu aktuella förslaget ger exempel på ett par situationer som kan aktualiseras, men lagtexten avgränsar på intet sätt vilka leverantörskategorier eller situationer som avses, vilket är en stor brist. Leverantörerna kan vara i en känslig konkurrenssituation och kan även riskera att röja företagskänslig information. Är tanken att förelägganden ska kunna riktas mot leverantörer som är berörda av det ifrågavarande kontraktet, konkurrerande företag eller kanske företag som verkar på potentiellt angränsande marknader? Detta behöver analyseras och klargöras. Först därefter kan det övervägas att införa möjlighet för Konkurrensverket att förelägga leverantörer att inkomma med information till verkets utredningar. Almega vill betona att i ärenden rörande tillsyn över upphandlingslagstiftningen är leverantörer inte part, så en försiktighetsprincip bör därför gälla.

Om regler som ger Konkurrensverket rätt att rikta utredningsförelägganden mot leverantörer ändå skulle införas vill Almega betona att sådana förelägganden inte bör förenas med vitessanktion.

Förelägganden för att lagen ska följas

I departementspromemorian görs bedömningen att det inte bör införas möjligheter att meddela förelägganden i syfte att säkerställa att upphandlingslagstiftningen följs.

Almega beklagar detta. Det behövs ett system där Konkurrensverket i egenskap av tillsynsmyndighet kan ingripa mot beteenden som innebär överträdelser av det upphandlingsrättsliga regelverket. Myndighetens befintliga ingripandemöjligheter i form av att ansöka om upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling eller fatta tillsynsbeslut är inte tillräckliga för att säkerställa en effektiv offentlig upphandling. Som exempel kan nämnas att det idag saknas möjlighet att ingripa mot gamla avtal som bara fortsätter att tillämpas, utan att någon konkurrensutsättning sker. Almega förordar fortsatt beredning av denna fråga med inriktning att lägga fram förslag om reglering inom detta område.

Ogiltighet ex tunc eller ex nunc

Utöver vad som omfattas av promemorians förslag vill Almega avslutningsvis understryka att det finns en problematik med det svenska systemet där avtal som kommit till stånd genom otillåtna direktupphandlingar förklaras ogiltiga ex tunc. Det innebär att avtalet förklaras ogiltigt från dess början och att alla prestationer ska återgå. Detta efterlevs dock sällan. I de fall det efterlevs kan det slå oproportionerligt hårt mot enskilda leverantörer som har ingått avtal med upphandlande myndigheter. Sverige borde därför överväga att göra som de flesta andra EU-länder, nämligen införa ogiltighet ex nunc, dvs. för framtiden, och i kombination med upphandlingsskadeavgift. En sådan reform skulle kunna effektivisera efterlevnaden av upphandlingsreglerna.

För Almega
David Wästberg, T.f. avdelningschef näringspolitik

Ulrica Dyrke, Jurist och näringspolitisk expert offentlig upphandling

almega-remissyttrande-ds-effektivare-upphandlingstillsyn