Delbetänkande På jakt efter den goda affären (SOU 2011:73)

Almega har beretts tillfälle att lämna remissvar på ovanstående delbetänkande och vill därför anföra följande.

Almega har beretts tillfälle att lämna remissvar på ovanstående delbetänkande och vill därför anföra följande.

Sammanfattande kommentarer

• Almega välkomnar denna utredning, som har sköts på ett utåtriktat och öppet sätt.
• Almega håller med utredningen om att det finns ett stort behov av ökad dialog mellan upphandlare och potentiella leverantörer inför offentliga upphandlingar och att detta är en grundläggande förutsättning för att åstadkomma bättre affärer.
• Almega är negativ till en höjning av direktupphandlingsgränsen.
• Almega förespråkar valfrihetssystem och ser positivt på avsikten att utreda möjligheterna att införa en valfrihetslösning för enskilda brukare/medborgare inom ramen för LOU.
• Almega anser att LOU bör kompletteras och uttryckligen föreskriva att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.
• Almega anser att bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering, bör förtydligas och eventuellt kompletteras.

Inledning
Almegas utgångspunkt är att reglerna för den offentliga upphandlingen är bra, men att den praktiska tillämpningen brister i vissa delar. Det gäller då särskilt onödiga, olämpliga och olagliga krav i upphandlingarna, som strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling samt bristen på dialog inför upphandlingar. Detta ofta på grund av tidsbrist i upphandlingen och genom en skadligt extensiv tolkning av likabehandlingsprincipen.

Vissa frågeställningar som är hänförliga till regelverken behöver dock klargöras och Almega välkomnar därför denna utredning. Almega anser att utredningen har haft ett bra och öppet arbetssätt och att relevanta frågeställningar har lyfts fram i betänkandet.

Det är Almegas uppfattning att den offentliga upphandlingen har stärkts sedan rättsmedelsdirektiven ändrades och införlivades i Sverige den 15 juli 2010. Den offentliga upphandlingen har på flera håll inom offentliga organ tilldelats en viktig och strategisk roll, vilket Almega anser bör vara en naturlig utveckling när det offentliga i högre grad går från att vara utförare till att vara beställare.

Nedan framgår centrala frågeställningar ur delbetänkandet som Almega anser behöver övervägas och kommenteras.

Direktupphandlingsgränsen
Det framgår av betänkandet att utredningen överväger att föreslå en höjning av direktupphandlingsgränsen.

Almega anser inte att direktupphandlingsgränsen ska höjas, då de negativa effekterna på den offentliga marknaden skulle överstiga de positiva effekterna. En höjning skulle innebära att färre upphandlingar skulle annonseras och upphandlas på ett likabehandlande och öppet sätt. Dessa effekter kan inte försvaras genom att det formellt sätt blir lättare för de offentliga beställarna. Almega ifrågasätter om den goda affären kan säkerställas om man inte följer de förfaranderegler som framgår i regelverken om upphandling. Det framgår på sidan 101 i betänkandet att ”utredningen anser att goda affärer uppkommer först när både myndigheter och leverantörer rätt förstår behoven, förfrågningsunderlaget, anbudet, villkoren och förväntningarna på avtalet”. Almega håller med utredningen och vill därför framhålla följande.

Ur ett konkurrensperspektiv är det centralt för företag, inte minst för små och medelstora, att de får reda på möjligheter på den offentliga marknaden. Detta kräver annonsering av upphandlingarna.

För att uppnå effektiv konkurrens, och på så sätt ta vara på skattepengarna, måste alla företag som lämnar anbud veta hur de ska lägga sitt bästa anbud mot bakgrund av beställarens behov och önskemål. Det kräver då att beställarna vet vad de har för behov, och att detta meddelas alla potentiella leverantörer, för att uppnå verklig konkurrens om kontrakten. Här blir förfrågningsunderlaget nödvändigt. Utan ett tydligt underlag blir det otydligt vad som efterfrågas – vilket riskerar att företag inte lägger anbud på samma förfrågan. Konkurrensutsättningen riskerar då bli ”ett spel för gallerierna”, vilket kommer att minska förtroendet för offentliga upphandlingar och leda till sämre upphandlingar och att färre företag lämnar anbud.

Vidare är det viktigt, inte minst för beställarna, att ett tydligt avtal finns om det skulle uppkomma frågeställningar kring leveransen under kontraktstiden. Här blir tydliga kontraktsvillkor nödvändigt.

Almega ifrågasätter om den goda affären med verklig konkurrens kan säkerställas utan att beställarens behov och avtal finns på plats. Almega kan inte av betänkandet utläsa vad för särskilda regler som är betungande i upphandlingsreglerna, som skulle kunna rättfärdiga en höjning av direktupphandlingsgränsen, med tanke på de negativa effekter som en höjning av direktupphandlingsgränsen skulle innebära.

Direktupphandlingsgränsen på ca 287 000 SEK i LOU och ca 577 000 SEK i LUF innebär redan idag att många uppdrag inte konkurrensutsätts på marknaden. Nivån är satt för att ge möjlighet till förenklade rutiner och att sänka administrationskostnader vid mindre enstaka tidskritiska upphandlingsbehov. Att höja nivån signalerar till upphandlande myndigheter att detta är en upphandlingsmetod som kan användas mer frekvent, och blir en ursäkt och ett alternativ till att inte förbättra sina upphandlingsrutiner och konkurrensen på marknaden.

Direktupphandling är ett undantag som medför att många, inte minst SME-företag, inte får en chans att på ett konkurrensneutralt sätt vinna uppdrag. Synen på att vissa utvalda SME-företag eventuellt skulle direkt tilldelas uppdrag på grund av politisk vilja om direktupphandlingsgränsen skulle höjas är inget Almega står bakom, då det skulle vara diskriminerande och motverka en sund konkurrens. Det finns andra mer lämpliga åtgärder som t.ex. förenklade upphandlingsrutiner, uppdelning av kontrakt och valfrihetssystem som kan möjliggöra för SME-företag att konkurrera om offentliga kontrakt, vilket Almega välkomnar.

Slutsats: Almega är negativ till höjning av direktupphandlingsgränsen.

Ramavtalsupphandlingar
Det framgår av direktivet för den klassiska sektorn[1] och förarbetena[2] till LOU att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Almega anser att detta bör komma till uttryck även i lagtext.

Almega anser, inte minst ur ett SME-perspektiv, att stora samordnade ramavtal ofta leder till utestängningseffekter, då kraven som ställs på företagen för att komma med i ramavtalen ofta är höga. Dessa höga krav är dock oproportionerliga i förhållande till de flesta enskilda avrop som görs med stöd av ramavtalen. Detta innebär att om de enskilda avropen istället hade gjorts som separata upphandlingar, med proportionerliga krav utifrån det enskilda fallet, skulle det möjliggöra även för SME-företag att lämna anbud, vilket skulle bidra till en bättre konkurrens.

Det är Almegas uppfattning att nationellt samordnade ramavtal, som görs av Statens Inköpscentral inom Kammarkollegiet och SKL Kommentus Inköpscentral, endast får göras efter analys av dess effekter på marknaden och med stor restriktivitet.

Vidare anser Almega att de nationellt samordnade ramavtalsupphandlingarna ska vara anslagsfinansierade. Avgiften erläggs för närvarande av leverantörerna.

Slutsats: Almega vill att sista stycket i artikel 32.2 i direktiv 2004/18/EG ska skrivas in i LOU och att stora samordnade ramavtal endast får göras efter analys av dess effekter på marknaden och med stor restriktivitet.

Dialog i offentlig upphandling
Almega ser positivt på att möjligheterna till dialog framgår i betänkandet, särskilt innan upphandlingarna annonseras. När syftet med dialogen är att förbättra upphandlingsunderlagen och att få in fler anbud, stärker det målet att uppnå den goda affären.

Extern remiss av förfrågningsunderlag

Almega vill särskilt lyfta fram det goda exempel (sid 107 i betänkandet) som Stockholms Läns Landsting gjorde när de publicerade ett preliminärt förfrågningsunderlag för extern remiss, på ett öppet och likabehandlande sätt. Att annonsera preliminära upphandlingsunderlag för extern remiss före den lagstadgade annonseringstiden kan vara ett effektivt sätt att få bort onödiga, olämpliga och olagliga krav. De offentliga myndigheterna kan genom detta undvika att ändringar måste göras under anbudstiden, där väsentliga förändringar av förfrågningsunderlagen leder till att upphandlingen måste avbrytas och göras om.

Almega förutspår att en ökad tillämpning av externa remisser av förfrågningsunderlag leder till färre överprövningar och bättre affärer.

På sidan 107 i betänkandet framgår att dialog och förhandlingsmöjligheter bör ses över i ett sammanhang, då de hänger nära samman. Almega gör inte denna koppling och anser att man kan behandla dem separat. Vår uppfattning är att en ökad dialog innan annonsering leder till ett mindre behov av förhandling efter att anbuden kommit in till beställaren.

Slutsats: Almega ser positivt på möjligheten till dialog innan upphandlingen utannonseras och bedömer att detta leder till färre överprövningar och bättre affärer.

EU-rättens inverkan på krav i upphandlingar
Almegas tolkning av EU-rätten i förhållande till krav i offentliga upphandlingar är att skillnad måste göras mellan minimi-/ respektive fullharmoniserade direktiv och förordningar. Krav i upphandlingar som går längre än minimidirektiv och förordningar kan godtas under förutsättning att de är i enlighet med proportionalitetsprincipen. Däremot tolkar Almega EU-rättspraxis så att upphandlande myndigheter inte får ställa högre krav om det föreligger fullharmoniserande rättsakter på det specifika området, som saknar utrymme för nationella undantag. Till detta remissvar bifogas en analys[3] som publicerats gällande denna fråga, efter det att detta delbetänkande släpptes, som stödjer resonemanget.

Valfrihet inom LOU
Almega är förespråkare av valfrihetssystem och ser positivt på utredningens avsikt att närmare analysera förutsättningarna för att införa en valfrihetslösning inom ramen för LOU. Som framgår av utredningen måste dock de juridiska förutsättningarna analyseras närmare.

Det bör dock även förtydligas vad för utrymme som finns redan nu i upphandlingsreglerna, när det kommer till den enskildes val. Av intresse bör vara avgörandet från Kammarrätten i Stockholm 2010-02-16 i mål nr 7433-09 där en upphandlande myndighet i ett ramavtal för vissa hälso- och sjukvårdstjänster fastställde att fördelningsnyckeln vid avrop från ramavtal utgjordes av den enskilda patienten i samråd med läkare. Kammarrätten ansåg att en sådan fördelningsnyckel uppfyllde de krav som LOU och gemenskapsrätten ställer.

Slutsats: Almega är positiv till att införa en valfrihetslösning inom ramen för LOU, för vissa typer av tjänster som riktas mot enskilda brukare/medborgare.

Innovationer
Almega förespråkar upphandling som öppnar upp för innovationer och ser inga lagliga hinder för att detta ska öka inom den offentliga upphandlingen. En ökad tillämpning av innovationsupphandling ställer dock krav på tydliga och styrande incitament från staten och på ökad kunskap inom de upphandlande myndigheterna på hur innovationsupphandling ska genomföras.

Övrigt

Rättelse av fel, förtydligande och komplettering

Almega anser att 9 kap. 8 § och 15 kap 12 § i LOU/LUF om rättelse av fel, förtydligande och komplettering, bör förtydligas och eventuellt kompletteras. En ibland onödigt restriktiv tolkning leder till att beställare inte vågar använda denna bestämmelse, vilket leder till stora bekymmer för anbudsgivare i enskilda fall, då anbud förkastas i onödan. Almegas uppfattning är att det tydligt bör framgå att bland annat statiska uppgifter, t.ex. intyg, som inte påverkar utvärderingen av anbuden, som huvudregel ska kunna kompletteras utan att beställaren bryter mot upphandlingsreglerna.

I övrigt stödjer Almega det Föreningen Svenskt Näringsliv har framfört i deras remissvar.

Almega AB

Ulf Lindberg                                     Ted Ekman

Näringspolitisk chef                        Näringspolitisk expert